Dat is toch duidelijk zult u denken? Helaas is dat niet zo terwijl de vraag of er al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst voor zowel werkgever als werknemer van wezenlijk belang is. Denkt u bijvoorbeeld aan de ontslagbescherming die een werknemer geniet, maar ook aan de fiscale consequenties of het recht op een WW-uitkering. Dus hoe wordt nu eigenlijk bepaald of er sprake is van een arbeidsovereenkomst?
Uit de wet en jurisprudentie blijkt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst als een werknemer zich persoonlijk verbonden heeft gedurende een zekere tijd werk voor de werkgever te verrichten, hier een beloning tegenover staat en dit werk in dienst van de werkgever wordt verricht. Kort gezegd gaat het om: arbeid, loon en gezag.
Vaak is het wel duidelijk of er sprake is van arbeid en een betaling hiervoor, de meeste discussie ontstaat over het gezagsbegrip. Dat is niet altijd eenvoudig vast te stellen. De maatstaf om te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, is wat partijen voor ogen stond en hoe partijen uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Dit is bepaald in het arrest ‘Groen/Schoevers’ uit 1997.
Er is echter kritiek op het centraal stellen van de partijbedoeling. Partijen kunnen zo een ‘papieren werkelijkheid’ creëren om te voorkomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Op 17 juli 2020 heeft advocaat-generaal (AG) De Bock bepleit dat de maatstaf voor de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst daarom aangepast moet worden. De partijbedoeling zou niet meer centraal moeten staan maar uitsluitend hoe partijen uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Er zou dus verder gekeken moeten worden dan de ‘papieren werkelijkheid’. Dit bevordert de bescherming van de werknemer. Ook zou dat beter aansluiten bij onder andere Europese rechtspraak en rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep.
De AG gaat ook in op het gezagsbegrip, dit zou ook aangepast moeten worden. Zij bepleit dat de vraag of er sprake is van gezag onder andere af dient te hangen van het feit of het werk organisatorisch ingebed is bij de werkgever en of de werkzaamheden een wezenlijk deel van de bedrijfsvoering zijn. Minder belangrijk is dan de instructiebevoegdheid die nu wel van belang is. Werknemers zijn over het algemeen steeds autonomer bij het uitoefenen van de werkzaamheden. Gezag kan zich op andere manieren uiten dan het geven van instructies, bijvoorbeeld financiële prikkels en klantbeoordelingen. Ook hier zou naar de werkelijkheid gekeken moeten worden in plaats van hoe een en ander op papier staat. Indien er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, bepleit de AG dat er sprake zou moeten zijn van een zekere mate van ondernemerschap.
Uiteraard is dit nog een advies van de AG aan de Hoge Raad, pas als de Hoge raad een uitspraak doet in de zaak waarin dit speelt, zal duidelijk worden of de norm uit ‘Groen/Schoevers’ aangepast zal worden of niet.
Speelt bij u op dit moment de vraag of u een arbeidsovereenkomst hebt of niet, wilt u als ondernemer iemand een overeenkomst aanbieden maar wilt u niet geconfronteerd worden met de arbeidsrechtelijke bescherming of juist wel? Neemt u dan voor deze en andere arbeidsrechtelijke vragen contact met ons op.
Wilt u het hele advies van de AG lezen, dan kunt u dat hier vinden:
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2020:698